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22 de Junho de 2021

O papel do mediador judicial em face do Novo CPC/2015

Pedro Isaac Soares
Publicado por Pedro Isaac Soares
há 2 meses

RESUMO

O presente artigo trata da função do mediador judicial de acordo com as inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil de 2015, tema este, que traz a importância do mediador judicial como auxiliar da justiça, fundamental para reestabelecimento dos vínculos sociais rompidos e resolução de conflitos por meio do procedimento de mediação. O estudo se fará com a observação do tema de forma didática, com visão crítica e analítica do implemento da mediação como meio de pacificação social e método autocompositivo de resolução de conflitos relacionado intrinsecamente ao NCPC e a nova Lei de Mediação. Assim, a pretensão deste artigo é tratar as inovações trazidas pelo NCPC e pela Lei de Mediação à função de mediador judicial, e em conjunto, abordar sobre o papel do mediador e o exercício de sua função para o Poder Judiciário brasileiro. Deste modo, se tem a compreensão através deste artigo, dos conceitos, princípios, regras e características do processo de mediação; da verificação da função do mediador no atual processo de mediação com o advento do novo CPC e do mediador no Poder Judiciário como auxiliar da justiça, outrossim, a verificação das principais inovações legas em torno do mediador judicial na esfera processual e o alcance da justiça após o advento Lei de Mediação e do novo CPC. Por fim, este artigo resulta na compreensão da grande importância que decorre da função do mediador judicial na Justiça, compreendida e aprofundada com clareza, bem como sua grande importância para a institucionalização da Justiça comunitária e promoção do acesso à Justiça.

Palavras-chave:

Mediação; Mediador judicial; Função do mediador; Mediação no ncpc; Autocomposição; Conflitos.

1 INTRODUÇÃO

A priori, ressalta-se a importância da compreensão das modificações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil (NCPC) após as novas abordagens legais sobre à função do mediador no processo de mediação. Assim, este artigo aborda como tema principal do papel do mediador judicial em face da atual Lei n. 13.140, de 26 de junho de 2015, que rege a mediação no país, e do NCPC de 2015, que proporcionou inovações no procedimento de mediação.

O mediador é o terceiro neutro em relação às partes, aquele que facilita a negociação, não possui interesse na causa e guia as sessões de mediação para que as partes alcancem a solução da situação apresentada, pondo fim à espiral de conflitos que são as influências negativas que uma das partes gera em desfavor da outra que por sua vez, interpreta de maneira ofensiva criando uma espiral de ações conflitantes.

Destarte, se tem como problema de pesquisa deste artigo: quais inovações legais surgiram em torno da função do mediador com o advento do Novo Código de Processo Civil, no que tange o processo de mediação no Brasil?

Verifica-se que os princípios basilares ao exercício da função do mediador são o da independência, da competência, da credibilidade, da confidencialidade, da neutralidade, do sigilo e da boa-fé. Logo, se faz relevante o presente artigo para compreender como se caracteriza o procedimento de mediação pelo mediador judicial, atualmente elencado como auxiliar da justiça, diante das inovações legislativa abordadas pelo NCPC.

Faz-se relevante também, o estudo da função do mediador, de maneira técnica, para entender como ocorre a resolução de conflitos na prestação jurisdicional do Poder Judiciário, pois este, poderá precisamente proporcionar a sociedade o acesso digno à justiça com qualidade e eficiência.

Desse modo, como objetivo geral, analisa-se as modificações que surgiram em torno da função do mediador, ante o NCPC, no que tange ao processo de mediação no Brasil. Outrossim, se tem como objetivo específicos deste artigo:

a) identificar os conceitos, princípios, regras e características do processo de mediação;

b) verificar a função do mediador no atual processo de mediação com o advento do novo CPC e seu papel no Poder Judiciário como auxiliar da justiça;

c) verificar as principais inovações em torno do mediador judicial na esfera processual e o alcance da justiça após o advento Lei de Mediação e do NCPC.

O presente artigo possui, como principais meios de pesquisa, os estudos bibliográfico e documental, predominantemente por meio de livros didáticos específicos, que tratam sobre mediação, e documentos virtuais, tendo como objeto a função do mediador com o advento da nova Lei de Mediação e do NCPC, em vigor a partir de março de 2016.

2 A MEDIAÇÃO JUDICIAL

A mediação torna-se judicial quando esta é realizada por um mediador, que é indicado pelo Poder Judiciário para conduzir as sessões de mediações com aceitação prévia das partes envolvidas no procedimento. A mediação judicial durará até 60 dias, a partir da primeira sessão, podendo ser prorrogada caso seja necessário e as partes desejarem. (SCAVONE JUNIOR, 2016, p. 296-297).

A mediação é um método extrajudicial para a resolução de conflitos existentes entre duas ou mais pessoas, que se desenvolve de maneira harmônica, consensual e voluntária, com a assistência de uma terceira pessoa estranha ao conflito, que deverá agir sempre com neutralidade e imparcialidade, com a obrigação de guardar total sigilo do que lhe foi confiado pelas partes, auxiliando essas a chegar a uma solução ou acordo e pôr fim à relação conflituosa existente. Cahali (2013, p.63 apud SPENGLER, 2016, p. 23) afirma que:

A mediação é um dos instrumentos de pacificação de natureza autocompositiva e voluntária, na qual um terceiro, imparcial, atua de forma ativa ou passiva, como facilitador do processo de retomada do diálogo entre as partes, antes ou depois de instaurado o conflito.

No processo de mediação, busca-se preservar o relacionamento existente, reformulando questões, com o objetivo de criar alternativas e propiciar o diálogo entre as partes que até então, mostra-se inexistente, fazendo com que as próprias partes compreendam o real motivo que fizeram com que chegassem a este confronto e assim assumirem cada qual a sua responsabilidade de maneira voluntária. (EGGER, 2005)

Logo, a mediação como alternativa de resolução de conflitos torna-se um pilar fundamental para a construção social dos direitos humanos, por meio da humanização do processo de mediação, tendo em consideração os sentimentos das partes em relação ao próprio conflito, sendo a pessoa humana colocada em primeiro lugar e, seus sentimentos, levados como prioridade durante o processo, com o objetivo de preservar os relacionamentos interpessoais de ambas as partes (AZEVEDO, 2016, p. 221).

2.1O MEDIADOR JUDICIAL

O mediador judicial é uma pessoa escolhida para realizar a função pública de auxiliar as partes a resolverem seus conflitos interpessoais apresentados na esfera judicial. No exercício dessa função de extrema importância para a sociedade, ele deve agir com a devida imparcialidade e lembrar sempre às partes que, ele não possui interesse em defender nenhum dos lados, pois sua função não é julgar e sim ajudá-las a entender melhor seus interesses, objetivos e suas necessidades.

Para que possa atuar, o mediador judicial precisa fazer um curso de formação de mediadores que deve ser reconhecido pelos tribunais onde exercerá sua função. Esses cursos capacitatórios são oferecidos pelos próprios tribunais e/ou por instituição credenciadas, devendo sempre atentar para as singularidades do currículo de cada candidato conforme definição do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) conforme disposto no art. 164 do Novo Código de Processo Civil.

Conforme pondera Scavone Junior (2016, p. 280), nos termos do artigo 11 da Lei 13.140/2015, o mediador judicial será escolhido pelas partes ou por livre distribuição do tribunal, além do curso de capacitação (art. 167 do CPC), deverá ser graduado há pelo menos dois anos em curso de ensino superior e que tenha obtido capacitação em escola ou entidade de formação de mediadores, reconhecida pelo CNJ ou pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação do Ministério da Justiça.

[...] pelas peculiaridades da mediação e em razão da lei 13.140/2015, não haverá necessidade de formação superior específica em Direito, como se exige no caso de conciliador, que tem função de sugerir a solução do conflito e respeitar o princípio da decisão informada. (SCAVONE JUNIOR, 2016, p. 280).

Pelo sigilo do procedimento, o mediador judicial tem o dever de explicar as partes que tudo que for conversado durante as sessões não será compartilhado com ninguém, salvo com o supervisor do programa de mediação, com objetivo de esclarecer questões do processo. Observa-se que, uma vez adotada a confidencialidade, o mediador deve deixar claro que não comentará o conteúdo das discussões, nem mesmo com o juiz. Isso porque o mediador deve ser uma pessoa com quem as partes possam falar abertamente, sem se preocuparem com eventuais prejuízos futuros decorrentes de uma participação de boa fé na mediação. (OLIVEIRA, 2015)

Como os mediadores judiciais são auxiliares da justiça, as suas remunerações são custeadas pelas partes salvo seja provada necessidade de gratuidade jurídica do procedimento. De acordo com a Lei de Mediação e com o NCPC, cabe aos tribunais fixar os valores a serem pagos aos mediadores, segundo parâmetros estabelecidos pelo CNJ e pelos próprios tribunais (art. 13 da lei 13.140/2015 e art. 169 do NCPC), todavia, aos necessitados será assegurada a gratuidade da mediação, conforme artigo 4º § 2 da Lei de mediação. Outrossim, a mediação poderá ser realizada como trabalho voluntário (art. 169 § 1º do NCPC). (BRASIL, 2015)

É importante ressaltar, que a não observância da confidencialidade do processo de mediação resulta em responsabilização na esfera cível e criminal, conforme os artigos 154 do Código Penal e 229 do Código Civil, bem como os artigos 207 do Código de Processo Penal e 30 da Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a vedação do mediador como testemunha (AZEVEDO, 2016, p. 141).

2.3 OS SUJEITOS DO PROCESSO

São sujeitos do processo de mediação: as partes, os advogados, o mediador, o comediador e o juiz. As partes são as pessoas que estão envolvidas no processo de mediação e irão comparecer às sessões para a composição do conflito entre elas. Elas não são obrigadas a aceitar um acordo e nada será feito contra a vontade delas, pois se trata de uma participação voluntária. (AZEVEDO, 2016, p.140)

Os advogados têm a função de ajudar as partes na assistência jurídica, explicando seus direitos, mas, durante o processo de mediação, têm suma importância na apresentação de meios criativos para que as partes consigam se entender. (AZEVEDO, 2016, p.140)

O mediador já fora discutido na seção anterior, sendo que o comediador atua como um segundo mediador que auxilia no procedimento de mediação. Com suas habilidades, experiência, perfil cultural e gênero distintos, o comediador ajuda a manter o equilíbrio e a boa condução da mediação bem como propicia as partes mais segurança no que diz respeito a imparcialidade do processo. Ainda vale ressaltar que, a participação do comediador precisa de anuência das partes, mesmo que implícita, de acordo com o artigo 15 da Lei 13.140/2015. (AZEVEDO, 2016, p.140)

No processo de mediação, em suma, o juiz é responsável pela homologação dos acordos realizados pelos mediadores judiciais, sendo que seu papel é fazer com que as partes consigam ficar mais próximas uma da outra, fortalecendo a relação social. Desse modo, quando em audiência, além de auxiliar as partes com suas questões, o juiz também realiza o incentivo aos advogados e as partes para que, antes de seguir o processo litigioso, optem em participar do procedimento de mediação (AZEVEDO, 2016 p. 142).

2.4 PRINCÍPIOS E REGRAS

Como método de resolução de conflitos, a mediação possui princípios próprios que estão elencados na Lei de Mediação 13.140/2015 em seu artigo (BRASIL, 2015) que são:

Art. 2º: A mediação será orientada pelos seguintes princípios:  I – imparcialidade do mediador;  II – isonomia entre as partes;  III – oralidade;  IV – informalidade;  V – autonomia da vontade das partes;  VI – busca do consenso;  VII – confidencialidade;  VIII – boa-fé.

O mediador auxilia as partes, propiciando alternativas para resolução e prevenção do conflito, buscando que a solução para as partes, a composição para o conflito. Assim, no exercício de sua função, o mediador judicial deve ser imparcial, agir com isonomia, priorizar a oralidade e a informalidade, deve ressaltar a autonomia da vontade das partes entre outros princípios assegurando a justiça.

Segundo o princípio da isonomia ou independência, o mediador deve-se manter distante das partes de modo a não se envolver ou tomar partido no conflito. O princípio da imparcialidade impede que qualquer interesse ou vínculo dos mediadores com as partes. De acordo com a Lei de Mediação, logo ao iniciar a sessão, o mediador tem o dever legal de revelar as partes qualquer circunstância que possa causa dúvida justificada em relação a sua imparcialidade para realizar a mediação do conflito. (SCAVONE JUNIOR, 2016, p. 275).

Sob a ótica do princípio da oralidade, o procedimento ocorre de maneira oral, sem que haja qualquer tipo registro ou gravação dos autos praticados durante o procedimento de mediação devido à confidencialidade, conforme no artigo 30 da Lei 13.140/2015. O princípio da autonomia da vontade das partes pondera que, no procedimento de mediação as partes poderão caso desejem, chegar a um acordo diante da relação conflituosa apresentada e de acordo com este princípio “ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação” conforme regimento do § 2º do art. da Lei 13.140/2015 (BRASIL, 2015).

Ademais, as partes podem escolher, de comum acordo, o mediador e a câmera privada de mediação, independente de o mediador ter ou não cadastro no tribunal, conforme artigo 168 do NCPC, diferente do Código de Processo Civil de 1973, que a escolha do mediador deveria ser realizada apenas entre os mediadores com registro do tribunal. (BRASIL, 2015)

Pelo princípio da informalidade, este determina, como exigência de legitimidade do processo de mediação, a consciência de ambas as partes no que diz respeito aos seus direitos e à real condição na qual estão. No que se refere ao princípio da confidencialidade, o procedimento de mediação é confidencial e todas as informações obtidas em todas as sessões não podem ser reveladas pelos mediadores judiciais e nem podem figurar estes, como testemunhas, de acordo com regimento do § 2º do artigo 166 do Novo CPC. Essa confidencialidade se estende também as partes envolvidas no procedimento de mediação.

De acordo com o princípio da isonomia entre as partes, o mediador deve tratar as partes de maneira igualitária, assegurando a estas oportunidades iguais durante todo o processo de mediação. Pelo princípio da informalidade, esta busca trazer agilidade ao processo com o objetivo de simplificar as regras impostas aos atos judiciais, de acordo com o Novo Código de Processo Civil no seu artigo 166, § 4º (SCAVONE JR., 2016, p. 276).

No que diz a respeito do princípio da busca pelo consenso, este tem previsão tanto na lei de mediação quanto no código de processo civil (arts , e 165 do CPC) e garante soluções consensuais que gerem benefícios entre as partes do processo de mediação, desse modo, observa-se que este princípio é intrínseco ao procedimento mesmo que não haja um consenso e a sessão seja encerrada. (GONÇALVES, 2017).

O princípio da boa-fé entende que as partes envolvidas no processo tenham conduta pacífica em relação ao conflito. Segundo Gonçalves (2017) as partes não devem “faltar com a verdade, participar da mediação apenas para protelar o processo, agravar os conflitos, desestabilizar ou tirar vantagem da outra parte”, pois essas ações violariam o princípio da boa-fé objetiva na mediação.

Por fim, sobre o princípio da voluntariedade, as partes devem participar da mediação de maneira livre e voluntária. Dessa forma, exerce com plenitude a autonomia privada da vontade que rege a mediação. (VILAS-BÔAS, 2009)

2.5 TÉCNICAS DE MEDIAÇÃO E O MÉTODO DE HARVARD.

A negociação é fundamental para o sucesso da mediação. Assim desenvolveu-se na Universidade de Harvard por Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, no livro – Como chegar ao Sim, trazendo os sete elementos para que as mediações alcancem um acordo, expostos abaixo: (FERREIRA, 2009)

O primeiro elemento é o chegar ao interesse das partes, a técnica é colocar-se no lugar do outro e tentar entender qual é o real interesse da outra parte. É uma técnica de espelho para analisar o que é importante para cada das partes de maneira positiva. (FERREIRA, 2009)

O segundo elemento é criar a opção de acordo, na qual se cria a opção na mesa de mediação utilizando o potencial criativo do mediador, trazendo-se todas as possibilidades de acordos e técnicas possíveis, é nesse momento que se pergunta as partes se há sugestão de acordo. (FERREIRA, 2009)

O terceiro elemento é de criar alternativa, procura-se aqui a melhor alternativa para se chegar ao acordo de maneira imediata. Vale salientar a diferença de alternativa e opção, a alternativa é dada pelas partes e a opção é o que vai ser criado e filtrar o que as partes trouxeram à mesa durante a mediação para resolução do caso. (FERREIRA, 2009)

Durante toda a sessão de mediação, o mediador judicial deve perguntar, ouvir e resumir, pode utilizar também a técnica. Se perceber que as partes não querem resolver o conflito, acaba-se a sessão. A sessão individual em que as partes saem daquele espaço da mesa e uma das partes terá a possibilidade de dizer o que realmente quer no caso exposto, utilizando a mesma estratégia com a outra parte com o objetivo de melhorar o diálogo e dá possibilidade da parte expor algo que deseje manter em sigilo da outra parte. (FERREIRA, 2009)

O quarto elemento consiste em padrões de objetivos, que são os contratos, as leis, as regras, os pareceres. Nesta técnica os padrões objetivos não são sugeridos, mas apenas serão informadas as partes, o que a lei determina no caso em questão, ou seja, as cláusulas das leis brasileiras. (FERREIRA, 2009)

O quinto elemento tem como objetivo o bom desenvolvimento da mediação. Trata-se da comunicação às partes que nesta técnica, têm um papel de expor na mesa de mediação o que cada uma das partes sente, que também pode ser exposta durante as sessões individuais salientando-se o direito das partes de permitirem o que elas quiserem expor na sessão em conjunto após a conversa. (FERREIRA, 2009).

O sexto elemento é o relacionamento, aqui ressalta-se a importância da mediação das partes na promoção do diálogo para que estas alcancem um acordo. (FERREIRA, 2009)

No sétimo elemento, define-se o sucesso, vai desde o compromisso firmado entre as partes até o fim da sessão com o propósito chegar a um acordo por meio do mediador que aplica as técnicas de ouvir, perguntar e resumir durante todo o procedimento para que as partes cheguem a um acordo. (FERREIRA, 2009)

2.6 SESSÃO DE MEDIAÇÂO E REGRAS DO PROCEDIMENTO

Ao início da primeira sessão de mediação, os mediadores judiciais deverão se apresentar e alertar as partes acerca das regras e confidencialidade do procedimento de mediação (art. 14 da lei 13.140/2015).

No processo de mediação poderão ser admitidos outros mediadores para atuarem no mesmo procedimento, quando for recomendável em razão da natureza e complexidade do conflito. Ademais, mesmo que já tenha processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão mediar, quando será requisitado pelas partes à suspensão do processo no procedimento diverso, até à conclusão do procedimento de mediação, sendo irrecorrível a decisão que suspende o processo, no âmbito arbitral ou judicial, arts. 15 e 16 da Lei de Mediação. (BRASIL, 2015)

A mediação é instituída na data em que for marcada a primeira sessão de mediação. Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das partes só poderão ser marcadas com a anuência destas, outrossim, no desempenho da função de mediador judicial, este poderá reunir-se com as partes em conjunto ou separadamente (sessão individual), bem como solicitar as partes informações que entender necessárias para facilitar o entendimento entres as partes, conforme artigos 17, 18 e 19 da lei 13.140/2015. (BRASIL, 2015)

Por fim, o processo de mediação será encerrado com a lavratura do termo final,

“quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes.” Vale salientar que, o termo final da mediação em caso de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado pelo juiz, é constituído título executivo judicial.(Art. 20 e parágrafo único da Lei de Mediação) (BRASIL, 2015). 

3 O PROCESSO DE MEDIAÇÃO NO NOVO CPC

O processo de mediação tornou-se fundamental no ordenamento jurídico brasileiro e na sociedade. A mediação é um procedimento que proporciona mais autonomia, controle e poder as partes que compõem a relação de conflito afim de que estas possam, por si, decidirem sobre a situação fatídica, ponderando suas questões de maneira eficiente e eficaz, sem a morosidade e imposição de decisão por terceiro (juiz) para pôr fim ao conflito, como ocorre no procedimento litigioso da justiça comum. (VASCONCELOS, 2013)

Logo, o procedimento de mediação passou por algumas inovações com o advento da Lei de Mediação e encontrou um complemento importante com o implemento do Novo Código de Processo Civil, que tratou sobre temas como a obrigatoriedade da mediação antes da audiência de instrução, a remuneração do mediador entre outros.

A mediação judicial deverá ser concluída no prazo de 60 dias, a partir da primeira sessão, salvo seja necessário que seja estendida, caso em que deve ter anuência das partes reduzida a termo nos autos do processo de mediação. Caso não haja acordo entre as partes até a conclusão do prazo, todos os termos da mediação deverão ser direcionados ao juiz para que este dê seguimento ao processo comum. A lei traz a possibilidade de que se houver acordo antes da citação, não caberá pagamento das custas judiciais finais, regimento do artigo 29 da Lei de Mediação. (BRASIL, 2015)

O Novo Código de Processo trata o mediador judicial como auxiliar da justiça e estabelece a criação de centros judiciários para a solução de conflitos (artigos 149 e 165 do NCPC) (BRASIL, 2015). Também, trouxe em seu artigo 334 a disposição de que em regra, o juiz poderá encaminhar a petição inicial para o mediador judicial para estimular o processo de autocomposição, Azevedo (2016, p. 29) pondera que, depois de recebida a petição inicial, caso o juiz entenda que o caso se adequa melhor ao processo de mediação, pode encaminhar os autos ao mediador judicial, salvo em caso em que a parte expressamente na petição, se oponha ao processo de mediação.

Outrossim, prevê que o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à sessão de mediação, implicará em ato atentório à dignidade da justiça e deve ser penalizado em multa de até 2% do valor da causa, a serem revestidos em prol do Estado (BRASIL, 2016).

O mediador atuará também preferencialmente em casos em que houver vínculo anterior entre as partes, conforme art. 165 da Lei de Mediação (BRASIL, 2016):

“Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.[...]

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

A mediação judicial possui previsão legal também em diversos artigos do Novo Código de Processo Civil, a exemplo dos arts. 149, 334, 165 e 695 (BRASIL, 2015). A Lei de Mediação 13.140/15 ao mesmo tempo em que delimita em partes o Novo Código de Processo Civil, também trata de forma mais aprofundada, sobre as regras de atuação do mediador justamente, por se tratar de legislação específica sobre o procedimento de mediação, todavia, o NCPC não exclui outras formas de mediação extrajudiciais vinculadas aos órgãos institucionais ou realizadas por profissionais independentes que poderão ser regulamentadas por lei específica, o que permite uma abrangência maior na abordagem legislativa de mediação, segundo dicção do artigo 175 do Novo Diploma Processual. (AZEVEDO, 2016, p. 249).

3.1 O PAPEL DO MEDIADOR JUDICIAL NO NOVO CPC

A mediação e conciliação com a Resolução 125 do CNJ/2010 ganharam destaque no âmbito jurídico e social, pois, trouxeram mudanças de paradigmas no modelo judicial adotado no Brasil e até mesmo, no modelo educacional jurídico das faculdades de Direito.

Com esses dois processos de soluções de conflitos as partes envolvidas passam a ter o controle para resolver o problema e, portanto, não esperam que um terceiro (juiz) julgue o que é certo ou errado, justo ou injusto, ao contrário, tais institutos visam empoderar a sociedade para que ela saiba solucionar seus conflitos de uma forma mais rápida e eficaz, tentando não levar situações rotineiras para o âmbito do Judiciário. Nessa ótica, manifestam-se Oliveira e Spengler (2016, p. 29):

O papel do mediador é de extrema relevância, pois é ele que de forma imparcial tentará restabelecer a comunicação entre os envolvidos no conflito, ou seja, ele é quem procura aproximar os participantes, identificando os pontos que geram o litígio, para que se produza um acordo, deixando bem claro que o acordo é dos partícipes e não do mediador, sem sugerir ou interferir no acordo.

Ademais, assevera ainda que "[...] o mediador não possui papel central, posiciona-se de forma secundária, eis que seu poder de decisão é limitado. Seu papel é mediar os interesses conflitivos, conduzindo as partes na solução mais adequada a suas necessidades e desejos, como cultura de paz e a lei 13.140/2015 fortalece o mediador judicial a partir da valorização de sua atuação para o adequado tratamento do conflito." (SPENGLER, 2016 p. 45).

O mediador, embora influencie sobre a forma de as partes se comunicarem e negociarem durante o processo de mediação, também propicia para que estas possam conversar diretamente uma com a outra, de acordo com a conveniência observada pelo mediador judicial. Nada durante a sessão deve ser desconsiderada ou ignorada pelo mediador judicial, assim, o mediador deve criar meios para que as relações interpessoais das partes sejam fortalecidas e possuir destreza para lidar com fatores que possam atrapalhar a negociação das partes. O regimento do artigo 165 do NCPC (BRASIL, 2015) prediz que:

[...] § 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

O mediador judicial como auxiliar da justiça, tem função de extrema importância para a sociedade e exercício de cidadania, não apenas facilita a comunicação entre as partes, conforme pondera Azevedo (2016, p. 249):

Uma das funções do mediador é a de abrir e conduzir a sessão de mediação, sob a orientação do Juiz de Direito, promovendo o entendimento entre as partes. A sessão de mediação é um ato processual, embora o seu conteúdo não tenha regras predeterminadas. Nos Juizados Estaduais se exige sempre o comparecimento pessoal. Facultase a assistência por advogado nas causas de até 20 salários mínimos e, nas de valor superior, a assistência é obrigatória.

Desse modo, observa-se que o mediador judicial também tem como função ajudar as partes com aplicação dos métodos e técnicas de mediação, já vistas no tópico anterior, à encontrarem a melhor forma de pôr fim a espiral de conflitos existentes e reestabelecer as relações interpessoais.

3.2 O JUIZ NO PAPEL DE MEDIADOR

Em sua função jurisdicional, o juiz não supre a necessidade de soluções de conflitos entre os litigantes, pois é perceptível que a sentença muitas vezes não resolve o problema específico das partes, mas tão somente põe fim ao processo, deixando ainda existente a relação interpessoal em conflito, o que pode dá origem a novos conflitos. Assim, nessa concepção, percebe-se que é ilusório pensar que a sentença põe fim ao litígio. Tem-se entendido que os meios de autocompositivos são vistos como preferenciais na solução de conflitos. Segundo Splenger (2016, p.21):

Devido a essa crise de efetividade quantitativa e qualitativa enfrentada pelo Poder Judiciário, ele vem perdendo a credibilidade da população, sendo necessário implementar políticas publicas de acesso a justiça com o objetivo de buscar meios alternativos para solucionar de forma eficiente os conflitos gerados entre os indivíduos em suas relações sociais.

Após ser treinado e capacitado para mediar, o juiz como mediador acaba utilizando o método alternativo de conflitos na sua atividade jurisdicional diária. Assim, na visão doutrinária de André Gomma, o juiz não deve atuar como julgador nas causas em que mediar para resguardar o princípio do devido processo legal. Outrosssim, vale ressaltar que há uma carência de juízes e uma sobrecarga de processos na Justiça brasileira, de forma que o juiz não deveria atuar como mediador judicial tendo em vista que ao assumir a função, o juiz deixa de exercer suas atividades que são inerentes apenas ao magistrado. (AZEVEDO, 2016, p. 146)

Ressalta-se também que, tendo em vista ao princípio da eficiência, quando o juiz exerce a função de mediador judicial na qual as sessões demandam muitas horas, deixa de praticar atos em tempo hábil das demandas processuais de rotina que são exclusivas da função de magistrado. (AZEVEDO, 2016, p. 146)

Assim, recomenda-se que o juiz no exercício profissional venha a atuar na gestão dos processos de mediação, fiscalizando os mediadores judiciais e orientando-os para que haja uma cooperação efetiva com o objetivo de melhor resolução dos conflitos na medida em que o procedimento de mediação tem se tornado mais importantes e eficientes na pacificação social no Brasil, ressaltando a atenção ao princípio do empoderamento, a preocupação com a litigiosidade que persiste entre as partes após o término de um processo de composição de conflitos em razão dos interesses que não foram tratados na esfera judicial e educando com as partes com técnicas de negociação e mediação. (AZEVEDO, 2016 p. 146).

4 OUTRAS INOVAÇÔES NO PROCESSO DE MEDIAÇÃO JUDICIAL COM O ADVENTO DO NCPC

O NCPC trouxe várias inovações ao procedimento de mediação. De acordo com o artigo 357, parágrafo 2º que trata sobre as provas a serem produzidas, “[...]§ 2o As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz. ” (BRASIL, 2015) E no que tange ao perito do juízo na produção de prova pericial no artigo 471 (BRASIL, 2015):

Art. 471.  As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde que:

I - sejam plenamente capazes;

II - a causa possa ser resolvida por autocomposição.

Destarte, é percebível que as partes possuem pleno poder e autonomia para determinar as diretrizes da mediação, o que garante maior segurança e confiança no procedimento autocompositivo.

O artigo 167 do Novo Código de Processo Civil trouxe diversas inovações sobre o exercício da função de mediador judicial, tais como, a criação de cadastro para os tribunais e a determinação de concurso público de provas e títulos para posse no cargo e a remuneração dos mediadores judiciais. O cadastro de mediadores judiciais de acordo com o artigo supramencionado, decorrerá da inscrição em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação do mediador. (SPLENGER, 2016, p. 280).

No que tange aos impedimentos do mediador, o NCPC determina que o mediador estará impedido (arts. 167, parágrafo 5º, e 172) de exercer a advocacia no juízo em que atuar como advogado e, será impedido durante um ano após a última audiência em que atuar como advogado, seja em caso de representar ou patrocinar as partes. Assim, caso impedido o mediador, este deverá comunicar imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou juiz coordenador do centro judiciário de solução de conflitos que deverá fazer uma nova distribuição (art. 170 do NCPC). Caso, já tenha sido iniciado o procedimento de mediação, a atividade será rompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e a solicitação para nova distribuição, conforme parágrafo único do artigo 170 do NCPC. (BRASIL, 2015)

Para efeitos da legislação penal, o mediador é equiparado aos funcionários públicos, ainda que não seja concursado. Assim, seguindo esta regra, o mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para efeitos da legislação penal.

Nessa senda, aduz a doutrina de Scavone Júnior (2016, p.282) que, os mediadores judiciais por serem auxiliares da justiça e executarem serviço público, conforme art. 149 do NCPC, também poderão, por exemplo, praticar crimes como corrupção passiva ou concussão que são atinentes aos demais servidores públicos elencados no artigo em observado, outrossim, serem também sujeitos de crimes praticados contra funcionário público, como é o caso do desacato.

Nos termos do artigo 173 do NCPC (BRASIL, 2015) “[...] serão excluídos do cadastro nacional e dos tribunais, os mediadores que agirem com dolo ou culpa na condução da mediação ou que violarem qualquer um dos seus deveres legais, já vistos anteriormente neste artigo. ”

A exclusão deverá ser apurada em procedimento administrativo de acordo com o regulamento de cada tribunal, sendo facultado ao juiz do processo ou juiz coordenador do centro de mediação afastar preventivamente por 180 dias, o mediador que agir com dolo ou culpa na condução da mediação, violar os deveres de confidencialidade e sigilo, ou agir no procedimento de mediação, apesar de impedido ou suspeito, confome disposto no artigo 173 da Lei de Mediação. (SCAVONE JUNIOR, 2016 p. 283).

5 CONSIDERAÇÔES FINAIS

A mediação traz a possibilidade de transformar a sociedade que sempre manteve a cultura do litígio e a imposição de um terceiro para sentenciar uma demanda. Por meio desta, as partes envolvidas no processo de mediação promovem o diálogo, que possibilita que elas possam por si, resolverem suas questões.

Neste artigo foi apresentada a mediação com foco na mediação judicial. Entende-se conceitualmente como mediação judicial, o método autocompositivo de resolução de conflitos realizado pelo Poder Judiciário, por meio dos mediadores judiciais credenciados ao CNJ ou Tribunais mediante sessões, sendo posteriormente homologada por juiz de Direito.

Ademais, observou-se os sujeitos do processo de mediação de maneira lúdica, quais sejam: as partes envolvidas no procedimento, os advogados, o mediador judicial responsável por conduzir a sessão de mediação, o comediador e o juiz.

Outrossim, foram vistos os principais princípios ligados ao procedimento, como a imparcialidade do mediador e a independência ou isonomia em relação as partes, também, o princípio da oralidade que garante a oralidade do processo sem registro tendo em vista o sigilo, o princípio da autonomia das partes que não são obrigadas a aderir um acordo, entre outros princípios trazidos pela Lei de Mediação, reiterados no NCPC.

No que tange ao processo de mediação judicial no Novo Código de Processo Civil, compreende-se que a petição inicial pode ser direcionada ao mediador judicial caso o juiz avalie que o caso melhor se adeque este procedimento. Houve a determinação do prazo de sessenta dias para conclusão da mediação a contar da primeira sessão, com a possibilidade de prolongamento caso necessário e prévia anuência das partes. Ademais, o Novo Código de Processo Civil trouxe a figura do mediador como auxiliar da justiça conforme regimento do artigo 149 do NCPC, uma conquista importante para o reconhecimento do profissional.

Nesse passo, demonstrou-se que o NCPC trouxe inúmeras inovações ao procedimento de mediação, assim este artigo tratou de questões como, a criação dos centros judiciários para realização das sessões de mediação, a preferência de atuação do mediador nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, os princípios da mediação dispostos no novo diploma processual civil, a técnica de mediação de Harvard que propicia um ambiente favorável à autocomposição.

Outrossim, tratou-se da necessidade de realização de concurso público de provas e títulos para exercício da função de mediador judicial, os impedimentos de até 1 ano (um ano), contado do término da última audiência (art. 172, NCPC), os efeitos penais advindos do exercício do mediador como auxiliar da justiça e a sua inclusão e exclusão do cadastro nacional e tribunais, bem como criticou-se o exercício da função de mediador judicial pelo magistrado.

No presente artigo aborda-se principalmente sobre a função do mediador judicial no Novo Código de Processo Civil que é de extrema relevância para restabelecer a relação preexistente entre as partes, profissional este capacitado para identificar os pontos que geram litígio, sem sugerir, influenciar ou interferir as partes na composição do conflito.

Deste modo, salienta-se que a função do mediador é secundária e tem como principal objetivo mediar os interesses de conflito. O mediador judicial como auxiliar da justiça definido pelo NCPC, frisa a grande importância do reconhecimento do profissional que é fundamental para exercício da cidadania e acesso à justiça.

Por fim, conclui-se que a mediação judicial propõe uma mudança revolucionária na cultura do conflito, pois através dela ocorre a promoção do diálogo bem como, é valorizada as partes envolvidas no procedimento judicial que possuem o poder de resolver o conflito existente sem imposição de um terceiro. Assim, a mediação judicial além de contribuir para o melhor provimento dos processos do sobrecarregado Poder Judiciário, efetiva seu principal objetivo social que é o reestabelecimento do diálogo que foi rompido e assim restabelecendo os vínculos sociais rompidos.

REFERÊNCIAS

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